Aunque la clásica tripartición entre poder legislativo, ejecutivo y judicial reservaba al primero la potestad legislativa, es frecuente que en el constitucionalismo contemporáneo se le atribuya al Gobierno la facultad no solo de dictar reglamentos (potestad reglamentaria, de acuerdo con el art. 97 CE), sino la de legislar (potestad legislativa).
Sin embargo, esta competencia se trata siempre desde el principio democrático, de acuerdo con el cual solo las Cortes Generales representan al pueblo español (Art. 66 CE). Por lo tanto, siempre se ha regulado esta cesión de competencia por cuestiones prácticas y bajo el estricto control de las instituciones que sí tienen carácter representativo.
De esta manera, en la Constitución nos encontramos con las normas con rango de ley que reciben el nomen iuris de Decreto legislativo y Decreto-ley. Ambas son dictadas por el Gobierno, pero, como veremos, bajo estrictas limitaciones.
El Decreto-legislativo está regulado del artículo 82 al 85 CE. El primero se refiere a él como un acto de delegación de las Cortes Generales. Los demás subapartados del art. 82 CE deben leerse con atención.
Hay dos supuestos, pues, en los que cabe recurrir al Decreto legislativo: 1) delegación mediante una ley de bases cuando se trate de establecer textos articulados bajo la sujeción de los principios generales indicados en las bases; 2) delegación por ley ordinaria cuando se trate de unificar articulado disperso en una sola ley.
De este modo, la libertad del ejecutivo queda sujeta a las limitaciones establecidas en la ley de bases o bien en el previo contenido aprobado en leyes anteriores. Además, como señalan los apartados tercero y cuarto, existe un plazo concreto y una materia específica que no podrán contravenirse. De lo contrario, el decreto legislativo sería nulo por incurrir en ultra vires. Sin embargo, en caso de falta de declaración de inconstitucionalidad, debe ser el juez ordinario quien plantee la cuestión de constitucionalidad o, incluso, no aplicarlo. Este es un rasgo fundamental respecto a la ley ordinaria, la cual el juez debe aplicar, viéndose su acción limitada a la elevación de la cuestión al TC.
Como reafirmación de prudencia ante la potestad del Gobierno para dictar normas con rango de ley, la Constitución añade el artículo 83:
Artículo 83. Las leyes de bases no podrán en ningún caso: a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases. b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo.
De esta forma, se explicita la prohibición de incurrir en fraude constitucional por medio de subterfugios que permitan al Gobierno investirse de potestad legislativa.